综上，被告作出的《批复》程序违法，且部分事实的认定证据不足。

而后一种选择有赖于司法案例和实践经验的丰富，更有赖于学术理念和司法观念的与时俱进。目前这样的探索取得了初步成功，表明以大数据化解司法证明难题之路，值得进行实践推广和理论提升。

如在孙某某、周某某掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益、信用卡诈骗、传授犯罪方法罪一案中，控方举出关于手机号187××××8422的大数据查询结果，证明该手机机主自2016年12月份以来连续多天××网咖上网。这也是实务部门容易接受的做法，如有些裁判文书将大数据证据列入物证、书证、鉴定意见的范围，有的将其转化为证人证言。五、余论 凡是过去，皆为序曲。（二）构建针对机器算法是否可信的大数据分析结果真实性规则 关于大数据分析结果的质疑，主要指向结论的可靠性。现如今，形形色色的、以海量信息特征呈现的大数据材料，便处于寻求获得法律认可的境地。

经分析可知，上述探索和思考呈现出一定的共性规律。在大数据时代，因果关系不仅不会退居次于相关关系的地位，而且相反，作为因果派生关系，相关关系的当然基础是因果关系。行政复议机关拟作出的行政复议决定将对利害关系人产生不利影响时，应当通知利害关系人参加行政复议，行使复议权利。

[31] 《最高人民法公报》（2005年卷），人民法院出版社2006年版，第379页。可见程序轻微违法属于违反法定程序情形之一，两者不非并列关系。[9]由此我们是否可以推断，《行政诉讼法》（2014）第74条第1款第2项的规定可能是一种立法疏漏。本案中，金堂工商局在作出处罚决定前只按照行政处罚一般程序告知黄泽富等三人有陈述、申辩的权利，而没有告知听证权利，违反了法定程序，依法应予撤销。

但是，在被诉行政行为程序违法之下，行政相对人要证明其人身、财产所有受损害事实是十分困难的，有时甚至没有法定损害。王汀在整理法院相关判例的基础上，列出了程序轻微违法的八种情形，即超过法定期限、文书记载错误、行政程序颠倒、未履行公告程序、未履行告知义务、未正确告知处罚事实、落款日期错误和未严格审查当事人的申请材料。

（2）适度关照行政效率。考虑到实务中一些法院使用瑕疵，有合法不合理或者规避违法之意，[6]《行政诉讼法》（2014）最终未采用程序轻微瑕疵应该说也是妥当的。作为一个法律概念，在行政诉讼法中实际影响最早是作为确定行政行为是否具有可诉性（受案范围）的标准，出现在1999年最高法院《关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》（以下简称若干解释）之中。在这样的程序分类框架下，行政行为违反有独立价值行政程序的，宜认定违反法定程序，不可补正，如听证程序。

这个观点是有新意的，但不足之处也是明显的：一是何谓主要程序或者是关键程序？若不能界定这两个概念，程序轻微违法仍然不知所云。[57]对此，本文认为，对于这个问题，在原告初步举证的情况下，应当强化法院职权判断，尽可能收缩《行政诉讼法》（2014）第74条第1款第2项的适用范围。见前注[4]，江必新，第469-470页。如瑕疵的治愈、违法行为的转换制度，就属于这种对应措施。

也就是说，只要执行通知被执行人到场，该强制搬迁就符合法定程序了。所以，若两者都是超期限送达，未必能作出同一性质的行政程序违法认定。

[53]因国家无统一的行政程序立法，[54]瑕疵治愈、违法行为转换和行政行为补正等处于无法可依状态，因此，行政机关是否可以裁量选择，不无争议。（3）未载明决定作出日期的。

在《行政诉讼法》（2014）之下，法院以违反法定程序为由适用撤销判决时，需要处理好70条第3项与第74条第1款第2项之间的逻辑关系。对于违反法定程序，在法解释学上我们可以从程序、法定程序和违反法定程序三个层次来作文义解释，阐明其法意。行政复议机关未尽通知义务，属程序违法。在最高法院公布的17个判例中，祝东勇诉辽宁省西丰县陶然乡人民政府婚姻行政登记案是法院唯一以被告乡政府在婚姻登记程序上存在瑕疵，虽然影响对婚姻状况判断，但不足以推翻既已领取结婚证而产生的法律效力为由，判决驳回原告诉讼请求的判例。《行政诉讼法》（2014）实施之后，因该法第74条第1款第2项引入了程序轻微违法和对原告权利不产生实际影响两个概念，且最高法院《行诉解释》第96条又对程序轻微违法作出了司法解释，故引发了行政法学界围绕程序轻微违法、对原告权利不产生实际影响等相关概念理解与适用的讨论。[58] （三）对程序违法司法审查的价值取向 在最高法院17个判例中，除了祝东勇诉辽宁省西丰县陶然乡人民政府婚姻行政登记案法院作了驳回诉讼请求判决之外，其它有9个是作了撤销（包括责令重新作出）判决，7个是作了确认违法判决，在这16个判例中，原告都获得了法律上胜诉的判决。

法院认为：上诉人平邑县人民政府作出撤销平政土清补字（2004）327号文号中关于赵博补办用地手续批复的决定，对被上诉人赵博造成不利影响，其作出该具体行政行为时应当遵循公开、公平、公正的原则，应当听取行政相对人的陈述和申辩，即应受正当程序的控制。若以本文上述结论（1）作为审查标准，其结果未必能够为各利益关系方所接受。

（2）对原告权利不产生实际影响。2.   对原告权利不产生实际影响。

摘要:  行政法学理上对违反法定程序的解释，与2009年之前相比并没有发展出新的学说。4.在撤销并责令重作判例中，权利保护的司法审查价值取向并不显著，避免双重危险的制度性保障仍显不足。

[26] 《最高人民法院公报》2018年第9期，第42-48 页。[35] 最高人民法院指导案例第38号。（4）程序上存在其他轻微瑕疵或者遗漏，未侵犯公民、法人或者其他组织合法权利的。相对于撤销判决而言，它的补充性功能表现出突。

法院认为：邮寄送达是法定的送达方式之一，顺庆区安监局选择邮寄送达行政处罚告知书并无不当，但该行政处罚告知书却被邮政局以原址查无此人和原写地址不详为由退回了顺庆区安监局，源艺广告部并没有收到行政处罚告知书，也不存在拒收的行为，该邮寄被退回的行为不能视为已送达，因此，也就不能视为顺庆区安监局在作出处罚决定前依照《行政处罚法》第31条的规定切实履行了告知义务。[61] 美国宪法修正案第5条规定：任何人不得因同一罪行为而两次遭受生命或身体的危害。

[64]但在行政诉讼法的框架内，这并非当然。在《行诉解释》法律框架之下，程序轻微违法=若干情形（处理期限轻微违法。

涉及被诉行政行为程序违法的行政案件，法院如何做出妥当性的裁判，与行政程序的科学分类之间具有十分密切的关联性。[14]2014年12月最高法院以第38号指导案例再次公布田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证案，可以看作是最高法院对这一通说的进一步强化。

也就是说，凡是行政行为违反法定程序，且损害原告合法权利的，原则上都应当适用撤销判决，即使是程序轻微违法也是如此。《行政诉讼法》（2014）在违反法定程序之外创设了程序轻微违法，并与对原告权利不产生实际影响一起作为确认违法判决的要件，对此，期望最高法院通过公布相关判例，在继续坚守正当程序原则的同时，将程序轻微违法、对原告权利不产生实际影响裁判要件精细化，进而形成判断规则体系化，以落实《行政诉讼法》（2014）的立法要旨。他们发现在实务中，几乎没有当事人能够举证其实际权利受到的具体影响。综上，我们可以发现，其一，仅仅因程序违法而被确认违法的判例所占比例很小，这与《行政诉讼法》（1989）和最高法院《若干解释》（1999）的规定有关，因为，因被诉行政行为程序违法可以判决确认违法的情形是《行政诉讼法》（2014）新增加的确认违法情形。

……需要特别指出的是，合议组成员艾龙变更为冯学良后又在被诉行政决定书上署名，已经构成对法定程序的严重违反，不受行政相对人主观认知的影响，也不因行政相对人不持异议而改变。在刘云务诉山西省太原市公安局交通警察支队晋源一大队道路交通管理行政强制案一审法院认为，由于扣留涉案车辆的行为属于事实行为，故晋源交警一大队在行政执法过程中的程序瑕疵不能成为撤销扣留行为的法定事由。

由此可见，在《行政诉讼法》（2014）第70条违反法定程序之下，法院需要把握好撤销判决与确认无效判决之间的某种边界，并通过判例发展出一些适用标准，以减少两种判决方式选择上的任意性。[39] 何海波：司法判决中的正当程序原则，《法学研究》2009年第1期，第139页。

对于这个问题，虽然本文在法律规范分析部分已有论述，但因涉及撤销判决的适用问题，在这里有作进一步讨论的必要。[21] 焦明君、鲁昌松，见前注[17]，第1584页。